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Die Kaufmannseigenschaft wird in Deutschland nach dem HGB definiert. Diese Kaufmannseigenschaft ist maßgeblich für die sich aus diesem Tatbestand ergebenden weiteren Rechte und Pflichten eines Kaufmanns.
Generelle Kaufleute werden in drei Kategorien eingeteilt:

1. Ist-Kaufmann

§1 (1) HGB:
Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

§1 (2) HGB:
Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Der Ist-Kaufmann ist demnach der Betreiber eines Handelsgewerbes sofern dieser einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes erfordert.
Dabei spielt es keine Rolle, ob der in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb vorhanden ist, auf die Notwendigkeit kommt es an. Ist diese Notwendigkeit nicht gegeben, liegt keine Kaufmannseigenschaft nach §1 HGB vor, es handelt sich dann um einen sogenannten Kleingewerbebetreibenden nach dem BGB.

Wann die Notwendigkeit vorliegt, ist leider nur über eine Einzelfallabklärung festzustellen; wobei einige Aspekte besondere Rückschlüsse geben, wie z.B. Umsätze, Kreditaufnahmen, Geschäftsvorfälle oder der Lagerhaltung.

Die Notwendigkeit zur Einzelfallbewertung macht die Angelegenheit für Laien etwas schwierig. So ist fraglich, ob sogenannte “Freiberufler” (welche sich aus §18 EStG ergeben), welche grundsätzlich keine Kaufleute sind, nicht auch ein Handelsgewerbe mit in kaufmännischer Weise geführtem Geschäftsbetrieb führen.

Rechtssprechung: (Urteil des Oberlandesgerichts in Bayern am 21.03.2002, Aktenzeichen: 3Z BR 57/02)

§ 1 Abs. 2 HGB, § 161 Abs. 1 HGB, § 1 PartGG, Abgrenzung zwischen gewerblicher Tätigkeit und freien Berufen: Selbständige Ingenieure, insb. aus dem EDV-Bereich, betreiben ein Gewerbe im Sinne des Handelsrechts (ungeachtet der Zuordnung zu den freien Berufen in § 18 Abs. 1 EStG und § 1 Abs. 2 PartG)

So fallen beispielsweise auch selbstständige Software-Ingenieure §1 HGB und gelten als Kaufleute.

Der Ist-Kaufmann nach §1 HGB muss sich in das Handelsregister eintragen, wobei die Eintragung nur rechtsbekundende Wirkung entfaltet.

2. Kann-Kaufmann

§2 HGB:
Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Der Unternehmer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma auch auf Antrag des Unternehmers statt, sofern nicht die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 eingetreten ist.

Der Kann-Kaufmann nach §2 HGB ist demnach ein gewerbliches Unternehmen, welches i.S.d. §1(2) HGB keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb zur Notwendigkeit hat (Sprich: Kleingewerbe), welcher sich freiwillig in das Handelsregister eingetragen hat.

Der §2 HGB berechtigt also Kleingewerbebetreibende, sich in das Handelsregister einzutragen, verpflichtet werden Kleingewerbebetreibende jedoch nicht.
Hat der Kleingewerbebetreibende sich aber in das Handelsregister eingetragen, gilt er als (Kann-)Kaufmann i.S.d. HGB und hat die entsprechenden Rechte und Pflichten der Kaufleute. Die Eintragung lässt die Kaufmannseigenschaft nach dem HGB entstehen und hat somit rechtsbegründende Bedeutung. Der Kann-Kaufmann kann sich jedoch wieder austragen, sofern er nicht (z.B. durch Expandierung oder Geschäftswechsel) inzwischen eine kaufmännische Führung des Geschäftsbetriebes notwendig wurde (und somit die IST-Kaufmannseigenschaft vorliegt).

Sonderfall: Land- und Forstwirtschaft

§ 3 (1) HGB:
Auf den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft finden die Vorschriften des § 1 keine Anwendung.

Land- und forstwirtschaftliche Unternehmer haben keine Grundlage für eine IST-Kaufmannseigenschaft, da diese gem. §3 (1) HGB nicht §1 HGB unterliegen.

§3 (2) HGB:
Für ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt § 2 mit der Maßgabe, daß nach Eintragung in das Handelsregister eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften stattfindet, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten.

Land- und forstwirtschaftliche Unternehmer können sich jedoch im Sinne der Rechtsvorschrift §2 HGB jedoch freiwillig in das Handelsregister eintragen und so auch zu den Kann-Kaufleuten zählen, wenn die Unternehmung einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Auch die Eintragung des land-/forstwirtschaftlichen Unternehmers ist rechtsbegründend, er ist mit Eintragung Kann-Kaufmann und unterwirft sich somit allen Rechten und Pflichten, die sich aus dem HGB für Kaufleute ergeben.

§3 (3) HGB:
Ist mit dem Betrieb der Land- oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt, so finden auf das im Nebengewerbe betriebene Unternehmen die Vorschriften der Absätze 1 und 2 entsprechende Anwendung.

Nebengewerbe werden einzeln betrachtet behandelt wie Hauptgewerbe und begründen bei einer Notwendigkeit zum in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb das Recht zur Eintragung in das Handelsregister.

3. Form-Kaufmann

§6 (1) HGB:
Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.

Bestimmte Unternehmungen, nämlich solche, die Handelsgesellschaften sind, sollen nach §6 (1) HGB auf jeden Fall die Kaufmannseigenschaft erhalten. Hier sind die sogenannten juristischen Personen gemeint, welche erst mit Eintragung entstehen. Form-Kaufmann ist daher nicht eine natürliche, sondern eine juristische Person (welche als Gesellschaftsform nur formal bzw. fiktiv besteht).

Ob ein Unternehmen eine Handelsgesellschaft ist oder nicht, ist von der jeweiligen Gesellschaftsform abhängig.

Das HGB selbst regelt jedoch nicht, welche Gesellschaftsform eine Handelsgesellschaft ist, dazu sind weitere Gesetze zu einzusehen.

• Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gem. § 13 Abs. 3 GmbHG
• Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) gem. § 278 Abs. 3 AktG
• Aktiengesellschaft (AG) gem. § 3 Abs. 1 AktG
• Eingetragene Genossenschaft (eG) gem. § 17 Abs. 2 GenG)
• Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung nach deutschem Recht (EWIV) gem. § 1 Halbsatz 2 EWIVG

4. Kategorie (Spezialfall): Fiktivkaufmann

§5 HGB:
Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.

Existiert kein Handelsgewerbe, jemand gibt jedoch gegenüber Dritten vor eines zu betreiben, dann muss sich derjenige gegenüber dem Dritten so behandeln lassen, als wenn seine Angaben korrekt sind, das Handelsgewerbe also existiert. Dabei gelten jedoch nicht nur die Pflichten, sondern auch die Rechte, die sich aus einer tatsächlich vorhandenen Kaufmannseigenschaft ergeben würden.

Da sich die Rechte und Pflichten nur gegenüber den Dritten (und nicht etwa gegenüber dem Staat) und daher u.a. keine Buchführungspflicht vorliegt.