Basel II ist ein Instrument der Sicherung der nötigen Eigenkapitalausstattung und damit der Vermeidung von wirtschaftsschädigenden Kreditausfällen. Es handelt sich hierbei um die Einschätzung eines Kreditinstitutes darüber, ob ein potenzieller Schuldner den Zahlungsverpflichtungen nicht oder nur unzureichend (unter Heranziehung von Sicherheiten) nachkommen können wird. Ein ernster Verzug von Zahlungen besteht in diesem Sinne nach Verstreichen einer Frist von 90 Tagen nach Fälligkeit.

Gemäß §18 KWG (Kreditwesengesetz) sind deutsche Kreditinstitute zur Prüfung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers verpflichtet, aus welchen Eigenmittel als Sicherheit in nach diesem Gesetz festgelegter Höhe für den Kredit bei dem Kreditinstitut hinterlegt werden müssen.

Basel II fasst Eigenkapitalvorschriften zusammen, die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht beschlossen wurden. Die Regelungen finden gemäß EU-Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG in Deutschland und der gesamten Europäischen Union (EU) Anwendung. Die USA, welche diese Regelungen als Erstidee  vorschlug, hat diese Regelungen bisher nicht übernommen, strebt die Übernahme entsprechender Regeln jedoch langfristig an.

Basel II wird bis 2013 schrittweise durch neue Regelungen nach Basel III teilweise ersetzt oder ergänzt. Basel III nimmt damit auch ganz neue Themenbereiche auf und schlägt, ergänzend zu den bisherigen Regeln nach Basel II, in einer Richtung der Eigenkapital-Bewertung ein.

Verlustquote bei Kredit-Ausfall (LGD – Loss Given Default)

In der Regel tritt bei einem Kreditausfall nicht der Worst-Case für das Kreditinstitut ein. Banken verlieren selten die gesamte ausstehende Kreditforderung. Vor Abschluss des Darlehensvertrages werden von der Bank Sicherheiten geprüft und in den Vertrag eingebracht.

Bei Kreditausfall kann, wenn nicht die gesamte, dann die teilweise Forderung durch Verwertung von Sicherheiten gerettet werden. Auch kann es erfreulicherweise passieren, dass die Zahlungsfähigkeit wieder vom Schuldner zurück gewonnen wird.

Verlustquote = 1 – Verwertungsrate

Die Verwertungsrate (engl. Recovery Rate) ist der prozentuale Anteil eines Kreditvolumens, welcher durch Verwertung von Sicherheiten übrig bleibt. Idealerweise bleibt die Verlustquote gleich null. Da die anzunehmende Verlustquote jedoch – abhängig von dem Kreditvolumen, den Sicherheiten und dem Kreditzweck – nicht immer bei null liegen kann, nimmt die Verlustquote bzw. die Verwertungsrate Einfluss auf die Kreditkonditionen.

Berechnung des tatsächlichen Verlustes

Höhe des Kreditausfalls, beschränkt auf das haftende Kapital zum Zeitpunkt des Verzuges

- Erlöse aus materiellen Sicherheiten

- Erlöse aus nicht-materiellen Sicherheiten

- Insolvenzdividende

- Sonstige Tilgungseingänge

= Kapitalverlust

+ Zinskosten

+ Abwicklungskosten (Gebühren etc.)

= Ökonomischer Verlust

Der Kapitalverlust fällt nach Verwertung der vertraglich zugesicherten materiellen/immateriellen Sicherheiten niedriger aus, als der eigentliche Kreditausfall.

Bei Insolvenz eines Unternehmens kann auch die Insolvenzdividende (auch: Konkursdividende, Konkursquote) hinzu kommen. Sie ist ein Prozentsatz auf die Forderung der Gläubiger, welcher bei Abwicklung der Insolvenz durch den Konkursverwalter festgelegt wird. Da der Fiskus ein (bestrittenes) Vorzugsrecht hat, fällt diese Dividende jedoch oft weg.

Unternehmensrating

Unter Unternehmensrating ist die Einschätzung der Wahrscheinlichkeit eines Kreditausfalls (Probability of Default) zu verstehen.

Ein Ansatz des Unternehmensrating ist der interne Rating-Ansatz (IRB – Internal Ratings Based Approach), nach dem Basler Ausschuss für Bankaufsicht (2003b). Nach dem IRB-Ansatz wird die notwendige Eigenmittelhinterlegung für Staaten, Kreditinstitute und Unternehmen durch ein internes Rating festgelegt. Staaten, Kreditinstitute und sonstige Unternehmen werden dabei grundsätzlich gleichbehandelt, kleinere Unterschiede ergeben sich aus unterschiedlichen Ober- und Untergrenzen für einige Kennzahlen.

Es gibt zwei IRB-Ansätze:

Der Basisansatz ist günstiger und damit insbesondere für kleine Banken interessant, da hier mit Vorgaben für Unternehmen und Branchen von Aufsichtsbehörden gearbeitet wird. Die Untersuchung ist daher größtenteils ein Soll-/Ist-Vergleich.

Der fortgeschrittene IRB-Ansatz ist aufwändiger und für größere Banken geeignet, welche jedoch bereits vor Basel II schon interne Rating-Methoden verwendeten.

Die Ausfallwahrscheinlichkeit (PD) wird immer bankenintern bestimmt und befasst sich insbesondere mit einer möglichen Insolvenz des Kreditnehmers. Die Einschätzung einer Bank erfolgt dabei auf Basis unternehmensinterner und -externer Daten. Die Ausfallwahrscheinlichkeit wird eingeschätzt, durch Betrachtung des Unternehmens (Kennzahlen, Unternehmensmodell) und der Branche.

Zudem gibt es noch den IRB-Retail-Ansatz für Privatpersonen und Unternehmen mit einem Umsatz kleiner als eine Million Euro.

Was bedeutet das Rating für die Unternehmen?

Jedes Unternehmen benötigt Liquidität, welche über Eigenkapital (Gesellschafter, Aktien usw.) eingeholt oder in Form von Fremdkapital als Bankkredit (verschiedenste Formen) zur Verfügung gestellt werden kann. Die Unternehmen werden von außen bewertet, eine negative Bewertung ist ein Wettbewerbsnachteil. Die Unternehmen können dieses Rating daher nicht ignorieren, sondern müssen möglichst gut abschneiden. Durch präventive Strategien zur Beeinflussung des Ratingergebnisses ist langfristig die Wettbewerbsfähigkeit zu gewährleisten.

Schneiden Unternehmen im Rating schlecht ab, bekommen diese Unternehmen keine Kredite zu günstigen Konditionen mehr. Besteht laut Rating ein hohes Ausfallrisiko, ist ein “Risikozuschlag” unausweichlich. Zudem ist auch der Kreditrahmen (= die Kredithöhe) eingeschränkt.

Basel II und III standen (und stehen immer noch) in Kritik, mittelständische Unternehmen zu stark zu benachteiligen. Mittelständische Unternhemen sind selten gut mit Eigenmitteln ausgestattet. Durch das sogenannte “KMU-Paket” – im Rahmen der Konsultationsprozesse zu Basel II – werden insbesondere Unternehmen mit einem Umsatz zwischen 50 und 5 Mio. Euro entlastet, indem eine Größenanpassung der Risikogewichtungsfunktion geschieht.

Im Rahmen des Arbeitsschutzes wurden und werden Rechtsvorschriften in Kraft gesetzt, sind technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen und Verhaltensregeln zu definieren, bewerten und auf Einhaltung zu kontrollieren.

Die deutsche Bundesanstalt für Arbeit definiert den Begriff  ”Arbeitsschutz” wie folgt:

Arbeitsschutz ist die Bewahrung des Menschen vor Gefahren und Beeinträchtigungen in Verbindung mit seiner Berufsarbeit.

Arbeitsschutz ist Teilbereich des Arbeitsrechts.

Zur Einhaltung des Arbeitsschutzgesetzes steht der Arbeitgeber in der Verantwortung, aber auch die Arbeitnehmer müssen in Verantwortung genommen werden, die geforderten Maßnahmen zum Arbeitsschutz zu ergreifen.

Die Arbeit ist (im Sinne des §4 Arbeitsschutzgesetz) so zu gestalten, dass eine Gefährdung möglichst gering gehalten wird und Gefahren schon an ihrer Quelle vermieden werden. Allgemeine Schutzmaßnahmen sind einzuleiten, individuelle Schutzmaßnahmen sind diesen nachrangig. Es sind spezielle Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen.

Der Arbeitgeber steht in erster Verantwortung, durch Beurteilung der Gefährdung entsprechende Maßnahmen zu treffen und deren Wirksamkeit zu kontrollieren.
Er muss auf eigene Kosten die erforderlichen Mittel bereitstellen und die Arbeitnehmer ausreichend und angemessen unterweisen. Maßnahmen des Arbeitsschutzes sind zu dokumentieren, Unfälle zu erfassen und zu melden. Er muss mit Aufsichtsbehörden, Sicherheitsbeauftragen und Betriebsärzten kooperieren und arbeitsmedizinische Untersuchungen ohne Einschränkungen ermöglichen.

Die Unfallversicherungsträger sind Institutionen, welche Unvallverhütungsvorschriften für bestimmte Branchen (z. B. Landwirtschaft) erstellen und auf Einhaltung prüfen, können Fachkräfte schulen und Entschädigungsleistungen fordern.

Für die Durchführung und Überwachung des Arbeitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind die Gewerbeaufsichtsämter in Kooperation mit den technischen Überwachungsämtern und Gewerbeärzten zuständig.

Die Aufsichtsbehörden können gemäß dem Arbeitsschutzgesetz während der Betriebszeiten Betriebsstätten/-räume sowie Geschäftsräume besichtigen/prüfen, Messungen vornehmen, Arbeitsabläufe/-verfahren untersuchen, Gesundheitsgefahren suchen, Ursachen für Versicherungsfälle klären und Koorperation verlangen.

In Ausnahmefällen können auch außerhalb von Betriebszeiten und auch ohne Arbeitgebereinverständnis Untersuchungen durchgeführt werden und Geldbußen verhängt werden.

In der Unfallversicherung (SGB VII) werden zwei Schädigungen unterschieden, Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten.

Nach §1 SGB VII ist Aufgabe der Unfallversicherungsträger, Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten mit allen geeigneten Mitteln zu verhüten.  Des Weiteren ist nach Eintritt von Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten die Gesundheit und die
Leistungsfähigkeit der Versicherten mit allen geeigneten Mitteln wiederherzustellen und sie oder ihre Hinterbliebenen durch Geldleistungen angemessen zu entschädigen.

Arbeitsunfälle sind Unfälle von Versicherten infolge einer versicherten Tätigkeit.
Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die
zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen.

Zu den versicherte Tätigkeiten zählen neben der eigentlichen Arbeit auch umwegfreie Wege zu/von der Arbeit (einschließlich Berücksichtigungen für Kinderbetreuung und Fahrgemeinschaften u. a.)

Berufskrankheiten sind Krankheiten, die durch Rechtsverordnung als Berufskrankheiten
bezeichnet sind und die Versicherte wegen einer versicherten Tätigkeit erleiden.
Berufskrankheiten sind Krankheiten die durch besondere Einwirkungen verursacht sind, denen bestimmte Personengruppen durch ihre Tätigkeit in bestimmten Gefährdungsbereichen verursacht worden sind.
Krankheiten, die nicht in der Rechtsverordnung genannt sind, können – soweit sie die sonstigen
Bedingungen erfüllen – gleich behandelt werden.

Die Arbeitgeber (Unternehmer) haben Sicherheitsbeauftragte zu ernennen, welcher die langfristige Beratung der Unternehmer und der Arbeitnehmer (Versicherte) in Fragen des Arbeitsschutzes übernehmen.
Sicherheitsbeauftragte sorgen für die Überwachung der Maßnahmen des Arbeitsschutzes
(inklusive Erste Hilfe) innerhalb der Betriebe. Die Sicherheitsbeauftragten können und sollen Maßnahmen, die Unternehmer oder Versicherte zu treffen haben bezüglich der Unfallverhütungsvorschriften und der Abwendung sonstiger Unfall- und Gesundheitsgefahren, ergreifen.

Die Erteilung der Prokura muss ausdrücklich durch den Geschäftsführer persönlich geschehen.
Die Prokura ist außerdem in das Handelsregister (deklaratorisch, bezeugende Wirkung) einzutragen.

§ 48 HGB:
(1) Die Prokura kann nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden.
(2) Die Erteilung kann an mehrere Personen gemeinschaftlich erfolgen (Gesamtprokura).

Die Prokura ist grundsätzlich mächtiger als die Stellvertretung nach dem BGB. Sie berechtigt zur Aufnahme aller Rechtgeschäfte, die ein Handelsgewerbe für einschließt und ist ohne Weiteres nur bei der Veräußerung und Belastung von Grundstücken beschränkt.

§ 49 HGB:
(1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt.

(2) Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis besonders erteilt ist.

Die Prokura kann optional zwar mit dem Vertretungsrecht auf Veräußerung/Belastung von Grundstücken erweitert werden, sie kann aber nicht weiter auf bestimmte Rechtgeschäfte beschränkt werden. Nur die Beschränkung auf eine Niederlassung kann rechtswirksam sein.

§ 50 HGB:

(1) Eine Beschränkung des Umfanges der Prokura ist Dritten gegenüber unwirksam.

(2) Dies gilt insbesondere von der Beschränkung, daß die Prokura nur für gewisse Geschäfte oder gewisse Arten von Geschäften oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten ausgeübt werden soll.

(3) Eine Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Eine Verschiedenheit der Firmen im Sinne dieser Vorschrift wird auch dadurch begründet, daß für eine Zweigniederlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet.

Die Schlechtleistung liegt vor, wenn die Leistung mangelbehaftet ist, man spricht daher auch von Mängelhaftung.

Für den Kauf- und Werkvertrag wird dafür der sogenannte Sachmangel und Rechtsmangel in §§434 u. 435 (Kaufvertrag) bzw. §633 BGB (Werkvertrag) definiert.

Laut §§434 u. 435 sowie 633 BGB:
Das Werk/die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk/die Sache frei von Sachmängeln,
1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken/Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können.

Ein Rechtsmangel ist auch gegeben, wenn ein entsprechender Grundbucheintrag existiert, der dem Käufer entgegensteht.

Sachmängel liegen auch vor, wenn eine geworbene Eigenschaft einer Sache tatsächlich gar nicht vorliegt.

Welche Rechte kann der Gläubiger unter welchen Bedingungen geltend machen?

Kaufvertrag

Die Rechte, die der Gläubiger (Leistungsempfänger, Käufer) für sich beanspruchen kann, sind für den Fall eines Kaufvertrags in §437 BGB geregelt:

§437 BGB:

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
1. nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2. nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3. nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Der Käufer hat also Anspruch auf eine Nacherfüllung und (nachrangig) auf Rücktritt oder Kaufpreisminderung. Parallel dazu kommt ein Anspruch auf Schadensersatz / Ersatz vergeblicher Aufwendungen in Frage.

Eine Nacherfüllung hat gegenüber dem Rücktritt oder der Preisminderung Vorrang. Damit soll erreicht werden, dass Rechtsgeschäfte, auf die sich der Schuldner bis zu einer bestimmten Schwelle verlassen können muss, nicht sofort aufgelöst werden. Der Leistungserbringer (Verkäufer) soll das Recht bekommen, die Leistung (Sache) nachzubessern. Der Käufer hat das Wahlrecht auf Nachbesserung oder Neulieferung der Sache. Die Nacherfüllung geht laut §439 BGB vollständig zu Lasten des Leistungserbringers, er kann die Nacherfüllung daher verweigern, wenn sie ihn unverhältnismäßig belasten würde.

§439 BGB:

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(4) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

§440 BGB bestimmt wann die Nacherfüllung als ausgeschöpft gilt, nämlich i.d.R. dann, wenn sie auch nach dem zweiten Versuch erfolglos ist, sie vom Verkäufer verweigert wurde oder für den Käufer unzumutbar ist.

§440 BGB:

Außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und des § 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Gilt die Nachbesserung als ausgeschöpft, kann vom Vertrag zurückgetreten werden.

§323 BGB:

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

[...]

Ein Rücktritt kann außerdem gemäß 326 Abs. 5 BGB begründet sein.

Statt eines Rücktritts ist auch die Preisminderung nach §441 BGB möglich. Der Anspruch auf Preisminderung ist grundsätzlich dann gegeben, wenn Anspruch auf Rücktritt besteht, aber auch dann, wenn der Mangel nur unerheblich ist. Ein “kleiner” Mangel kann also nicht zum Rücktritt führen, wohl aber zur Preisminderung im angemessenen Rahmen (Verhältnismäßigkeit).

§441 BGB:

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Werkvertrag

Der Käufer hat bei Vorliegen eines Mangels bei einem Werkvertrag sehr ähnliche Rechte wie bei einem Kaufvertrag. Die Rechte sind in §634 BGB aufgelistet. Es besteht wieder ein Vorrang der Nacherfüllung.

§634 BGB:

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3. nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4. nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Der Ersteller des Werkes (Unternehmer) und (anders als beim Kaufvertrag) nicht der Besteller hat nach §635 BGB das Wahlrecht bei der Nacherfüllung, das Werk entweder nachzubessern oder erneut herzustellen. Natürlich kann der Unternehmer die Nacherfüllung auch verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.
Der Besteller hat das Recht, nach erfolgloser Fristsetzung für die Nacherfüllung bzw. nach erfolgloser Nacherfüllung das Werk selbst in den vereinbarten Zustand zu bringen und Ersatz für die dafür erforderlichen Aufwendungen im angemessenen Rahmen zu verlangen.

Bei erfolgloser Nachfristsetzung (unter Ausnahmen auch ohne Nachfrist) für eine Nacherfüllung oder sie vom Unternehmer verweigert wird oder für den Besteller nicht zumutbar ist, kann der Besteller vom Werkvertrag zurücktreten, es sei denn, der Mangel ist von unerheblicher Natur.

Alternativ kann wie beim Kaufvertrag auch der Preis auf das Werk gemindert werden.

Verjährungsfristen

Die Fristen der Verjährung sind in die für den Kaufvertrag und Werkvertrag zu unterscheiden.

Fristen für die Mängelrüge bei einem Kaufvertrag (§438 BGB):

Generell verjähren Ansprüche auf Gewährleistung bei gewöhnlichen Sachen innerhalb von 2 Jahren. Wurde der Mangel arglistig verschwiegen, verlängert sich die Frist auf die regelmäßige Verjährungsfrist (§195 BGB) von 3 Jahren.

Bauwerke und Bauteile, welche üblicherweise für die Verwendung an Bauwerken verwendet werden bzw. dafür bestimmt worden sind unterliegen jedoch immer einer Frist von 5 Jahren.

Bei einem Rechtsmangel in einem dinglichen Recht von einem Dritten, welcher das Recht auf Herausgabe der Sache hat, sowie bei einem Rechtsmangel wegen einem Grundbucheintrag, besteht eine Verjährungsfrist von 30 Jahren.

Die Fristen beginnen grundsätzlich zu dem Zeitpunkt, zu welchem die Übergabe bzw. Ablieferung geschieht.

Fristen für die Mängelrüge bei einem Werkvertrag (§634a BGB):

Generell verjähren Ansprüche auf Gewährleistung für die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache nach 2 Jahren.
Ausgenommen sind Werkverträge über Bauwerke und Leistungen der Planung und Überwachung für solche, denn für diese gilt eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren.

Für alle anderen Werkverträge, die nicht der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder eines Bauwerks zum Inhalt haben, beträgt die Gewährleistungsfrist 3 Jahre (regelmäßige Verjährungsfrist nach §195 BGB). Außerdem gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren auch für arglistig verschwiegene Mängel, nur für Bauwerke und für bauwerksbezogene Planung und Überwachung gilt immer die Frist von 5 Jahren.

Haftungsausschluss

Die Mängelhaftung kann ggf. vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden, die Gewährleistung gilt jedoch immer für arglistig verschwiegene Mängel (§444 BGB). Für Verbrauchsgüterkäufe nach §474 BGB (Verbraucher kauft Sache vom Unternehmer) kann der Unternehmer die Gewährleistung nicht ausschließen oder die Verjährungsfrist auf weniger als 2 Jahre setzen, nur die Verjährungsfrist der Gewährleistung für gebrauchte Sachen darf auf 1 Jahr, jedoch nicht weniger, verkürzt werden.

Hinweis:

Die Gewährleistung bzw. Mängelhaftung darf nicht mit der Garantie eines Verkäufers oder Herstellers verwechselt werden. Die Garantie ist eine frei vereinbarte Haftung für Mängel, welche frei gestaltet werden darf. Ob und wie eine Garantie vereinbart wurde, lässt die gesetzliche Gewährleistung (BGB) unberührt.

§443 BGB setzt klar formuliert fest, dass eine Garantie der gesetzlichen Gewährleistung nicht entgegensteht und dass eine vereinbarte Haltbarkeitsgarantie während ihrer Geltungsdauer auch Bestand haben soll.

Schließen ein Käufer und ein Verkäufer einen Vertrag ohne Stellvertreter ab, ist der Vertragsabschluss direkt zwischen beiden Parteien zu Stande gekommen.
Bei einer Stellvertretung stellt sich ein Vertreter zwischen beide Parteien. Der Vertreter handelt für den Vertretenen. Der Vertretende trägt die Verpflichtungen aus den mit dem Vertreter und Dritten geschlossenen Rechtsgeschäften allein. Hierbei ist allerdings wichtig, dass die zwischengestellte Person tatsächlich bevollmächtigt ist und die Rechtsgeschäfte mit einer wirksamen Stellvertretung eingegangen wurden. Die Stellvertretung wird in §164 BGB geregelt.

§164 BGB:

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

Eine Stellvertretung hat zur Folge, dass der Vertreter ein eigene Willenserklärung für den Vertretenen abgibt und, anders als ein Bote (Botenschaft), nicht nur eine Willenserklärung der zu vertretenden Person übermittelt.
Die Willenserklärung entsteht erst bei Geschäftsabschluss vom Vertretenden.

Außerdem ist das Offenkundigkeitsprinzip bzw. der Offenheitsgrundsatz zu beachten. Gegenüber einen Dritten ist die Stellvertretung offenzulegen, d.h. es muss grundsätzlich immer für den Dritten vor Vertragsabschluss erkennbar sein, dass der Vertreter den Vertretenden vertritt.

§ 177 BGB:

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

Die Vollmacht stellt die Vertretungsmacht für den Vertreter dar. Fehlt diese Vertretungsmacht, ist die Vertretung schwebend unwirksam. Die Vertretung gilt grundsätzlich nicht, es sei denn, der Vertretene genehmigt die Vertretung nachträglich rechtzeitig.

Unabhängig vom Willen des Vertretenen, kann eine Stellvertretung nach Gesetz bestehen. Man spricht dann vom gesetzlichen Vertreter (beispielsweise die Eltern eines Minderjährigen nach § 1629 BGB).

Die Vertretungsmacht muss bei der vom Vertretenen gewollten Vertretung mit einer Vollmacht ausgesprochen werden.
Eine Vollmacht kann in drei Stufen unterschieden und mit entsprechendem Vollmachtsumfang ausgesprochen werden:

1. Spezialvollmacht

Die Spezialvollmacht berechtigt den Vertreter nur zur Aufnahme eines bestimmten Rechtsgeschäfts. Beispielsweise eine Spezialvollmacht für den Kauf eines Fahrzeuges (nur für dieses eine Rechtsgeschäft).

2. Gattungsvollmacht oder Artvollmacht

Die Gattungsvollmacht beschränkt sich nicht auf ein bestimmtes Einzelgeschäft, sondern auf die immer wiederkehrenden Geschäfte eines Tätigkeitsbereiches. Solche Tätigkeitsbereiche könnten z. B. das Kassieren oder die Abnahme eines Projekts sein. Die Gattungsvollmacht berechtigt also zu einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften.
Unterschrieben werden Verträge von Vertretern mit Gattungsvollmacht mit dem Kürzel “i.A.” bzw. “im Auftrag”.

3. Generalvollmacht oder allgemeine Vollmacht

Die Generalvollmacht ist eine unbeschränkte Vollmacht auf alle alltäglichen Geschäfte. Die Vollmacht kann außerdem mit notarieller Beglaubigung z. B. auf Rechtsgeschäfte mit Grundstücken ausgeweitet werden.

§104 BGB:
Geschäftsunfähig ist:
1. wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat,
2. wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistesfähigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.

Das BGB listet zwei Gründe für eine Geschäftsunfähigkeit auf. Ist weder die eine noch die andere Möglichkeit gegeben, gilt eine Geschäftsfähigkeit.

§105 (1) BGB:
Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig.

Eine Geschäftsunfähigkeit hat die Wirkung, dass abgegebene Willenserklärungen nichtig sind, Rechtsgeschäfte aus einer nichtigen Willenserklärung sind unwirksam.
Die Willenserklärung eines volljährigen Geschäftsunfähigen (Volljährigkeit ist im §2 BGB geregelt) ist bei alltäglichen Geschäften über einen geringen Wert nicht nichtig, wenn das jeweilige Rechtsgeschäft keine Gefahr für die Person des Geschäftsunfähigen oder dessen Vermögen darstellt (siehe §105a BGB).

§105 (2) BGB:
Nichtig ist auch eine Willenserklärung, die im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehender Störung der Geistestätigkeit abgegeben wird.

Hier kommt die vorübergehende Störung der Geistestätigkeit, z.B. durch Drogenkonsum, zum Tragen.
Die Geschäftsfähigkeit ist keinesfalls durch die vorübergehende Störung entzogen oder beschränkt, dennoch ist eine Willenserklärung, welche in diesem Zustand abgegeben wurde, unwirksam.

§106 BGB:
Ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr vollendet hat, ist nach Maßgabe der §§ 107 bis 113 in der Geschäftsfähigkeit beschränkt.

Zwischen dem 7. Lebensjahr (einschließlich) und dem 18. Lebensjahr gilt beschränkte Geschäftsfähigkeit.

§107 BGB:
Der Minderjährige bedarf zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters.

Ein Minderjähriger darf nur Verträge abschließen, welche nur einen Vorteil für ihn bedeuten (z.B. Schenkung eines schuldenfreien Gegenstandes), sonst ist die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters notwendig.
Minderjährig ist eine nicht volljährige Person gem. §2 BGB.

§108 (1) BGB:
Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Genehmigung des Vertreters ab.

Der Kaufvertrag (oder sonstiges Rechtsgeschäft) des Minderjährigen kann jedoch rückwirkend wirksam werden, nämlich nach einer Einwilligung durch den gesetzlichen Vertreter. Hierbei sind §108 (2) und (3) BGB zu beachten, auf welche nicht weiter eingegangen wird.

§109 (1) BGB:
Bis zur Genehmigung des Vertrags ist der andere Teil zum Widerruf berechtigt. Der Widerruf kann auch dem Minderjährigen gegenüber erklärt werden.

Die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters hat jedoch kein wirksames Rechtsgeschäft des Minderjährigen zur Folge, wenn dem gesetzlichen Vertreter oder dem Minderjährigen ein Widerruf erklärt wurde und….

§109 (2) BGB:
Hat der andere Teil die Minderjährigkeit gekannt, so kann er nur widerrufen, wenn der Minderjährige der Wahrheit zuwider die Einwilligung des Vertreters behauptet hat; er kann auch in diesem Falle nicht widerrufen, wenn ihm das Fehlen der Einwilligung bei dem Abschluss des Vertrags bekannt war.

… die widerrufende Partei die Minderjährigkeit des Minderjährigen nicht kannte oder, wenn er sie doch kannte, vom Minderjährigen bezüglich der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters mit Erfolg getäuscht wurde.

Hinweis:
Die Geschäftsfähigkeit darf nicht mit der Rechtsfähigkeit verwechselt werden!

1. Ist-Kaufmann

§1 (1) HGB:
Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

§1 (2) HGB:
Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Der Ist-Kaufmann ist demnach der Betreiber eines Handelsgewerbes sofern dieser einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes erfordert.
Dabei spielt es keine Rolle, ob der in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb vorhanden ist, auf die Notwendigkeit kommt es an. Ist diese Notwendigkeit nicht gegeben, liegt keine Kaufmannseigenschaft nach §1 HGB vor, es handelt sich dann um einen sogenannten Kleingewerbebetreibenden nach dem BGB.

Wann die Notwendigkeit vorliegt, ist leider nur über eine Einzelfallabklärung festzustellen; wobei einige Aspekte besondere Rückschlüsse geben, wie z.B. Umsätze, Kreditaufnahmen, Geschäftsvorfälle oder der Lagerhaltung.

Die Notwendigkeit zur Einzelfallbewertung macht die Angelegenheit für Laien etwas schwierig. So ist fraglich, ob sogenannte “Freiberufler” (welche sich aus §18 EStG ergeben), welche grundsätzlich keine Kaufleute sind, nicht auch ein Handelsgewerbe mit in kaufmännischer Weise geführtem Geschäftsbetrieb führen.

Rechtssprechung: (Urteil des Oberlandesgerichts in Bayern am 21.03.2002, Aktenzeichen: 3Z BR 57/02)

§ 1 Abs. 2 HGB, § 161 Abs. 1 HGB, § 1 PartGG, Abgrenzung zwischen gewerblicher Tätigkeit und freien Berufen: Selbständige Ingenieure, insb. aus dem EDV-Bereich, betreiben ein Gewerbe im Sinne des Handelsrechts (ungeachtet der Zuordnung zu den freien Berufen in § 18 Abs. 1 EStG und § 1 Abs. 2 PartG)

So fallen beispielsweise auch selbstständige Software-Ingenieure §1 HGB und gelten als Kaufleute.

Der Ist-Kaufmann nach §1 HGB muss sich in das Handelsregister eintragen, wobei die Eintragung nur rechtsbekundende Wirkung entfaltet.

2. Kann-Kaufmann

§2 HGB:
Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Der Unternehmer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma auch auf Antrag des Unternehmers statt, sofern nicht die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 eingetreten ist.

Der Kann-Kaufmann nach §2 HGB ist demnach ein gewerbliches Unternehmen, welches i.S.d. §1(2) HGB keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb zur Notwendigkeit hat (Sprich: Kleingewerbe), welcher sich freiwillig in das Handelsregister eingetragen hat.

Der §2 HGB berechtigt also Kleingewerbebetreibende, sich in das Handelsregister einzutragen, verpflichtet werden Kleingewerbebetreibende jedoch nicht.
Hat der Kleingewerbebetreibende sich aber in das Handelsregister eingetragen, gilt er als (Kann-)Kaufmann i.S.d. HGB und hat die entsprechenden Rechte und Pflichten der Kaufleute. Die Eintragung lässt die Kaufmannseigenschaft nach dem HGB entstehen und hat somit rechtsbegründende Bedeutung. Der Kann-Kaufmann kann sich jedoch wieder austragen, sofern er nicht (z.B. durch Expandierung oder Geschäftswechsel) inzwischen eine kaufmännische Führung des Geschäftsbetriebes notwendig wurde (und somit die IST-Kaufmannseigenschaft vorliegt).

Sonderfall: Land- und Forstwirtschaft

§ 3 (1) HGB:
Auf den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft finden die Vorschriften des § 1 keine Anwendung.

Land- und forstwirtschaftliche Unternehmer haben keine Grundlage für eine IST-Kaufmannseigenschaft, da diese gem. §3 (1) HGB nicht §1 HGB unterliegen.

§3 (2) HGB:
Für ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt § 2 mit der Maßgabe, daß nach Eintragung in das Handelsregister eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften stattfindet, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten.

Land- und forstwirtschaftliche Unternehmer können sich jedoch im Sinne der Rechtsvorschrift §2 HGB jedoch freiwillig in das Handelsregister eintragen und so auch zu den Kann-Kaufleuten zählen, wenn die Unternehmung einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Auch die Eintragung des land-/forstwirtschaftlichen Unternehmers ist rechtsbegründend, er ist mit Eintragung Kann-Kaufmann und unterwirft sich somit allen Rechten und Pflichten, die sich aus dem HGB für Kaufleute ergeben.

§3 (3) HGB:
Ist mit dem Betrieb der Land- oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt, so finden auf das im Nebengewerbe betriebene Unternehmen die Vorschriften der Absätze 1 und 2 entsprechende Anwendung.

Nebengewerbe werden einzeln betrachtet behandelt wie Hauptgewerbe und begründen bei einer Notwendigkeit zum in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb das Recht zur Eintragung in das Handelsregister.

3. Form-Kaufmann

§6 (1) HGB:
Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.

Bestimmte Unternehmungen, nämlich solche, die Handelsgesellschaften sind, sollen nach §6 (1) HGB auf jeden Fall die Kaufmannseigenschaft erhalten. Hier sind die sogenannten juristischen Personen gemeint, welche erst mit Eintragung entstehen. Form-Kaufmann ist daher nicht eine natürliche, sondern eine juristische Person (welche als Gesellschaftsform nur formal bzw. fiktiv besteht).

Ob ein Unternehmen eine Handelsgesellschaft ist oder nicht, ist von der jeweiligen Gesellschaftsform abhängig.

Das HGB selbst regelt jedoch nicht, welche Gesellschaftsform eine Handelsgesellschaft ist, dazu sind weitere Gesetze zu einzusehen.

• Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gem. § 13 Abs. 3 GmbHG
• Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) gem. § 278 Abs. 3 AktG
• Aktiengesellschaft (AG) gem. § 3 Abs. 1 AktG
• Eingetragene Genossenschaft (eG) gem. § 17 Abs. 2 GenG)
• Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung nach deutschem Recht (EWIV) gem. § 1 Halbsatz 2 EWIVG

4. Kategorie (Spezialfall): Fiktivkaufmann

§5 HGB:
Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.

Existiert kein Handelsgewerbe, jemand gibt jedoch gegenüber Dritten vor eines zu betreiben, dann muss sich derjenige gegenüber dem Dritten so behandeln lassen, als wenn seine Angaben korrekt sind, das Handelsgewerbe also existiert. Dabei gelten jedoch nicht nur die Pflichten, sondern auch die Rechte, die sich aus einer tatsächlich vorhandenen Kaufmannseigenschaft ergeben würden.

Da sich die Rechte und Pflichten nur gegenüber den Dritten (und nicht etwa gegenüber dem Staat) und daher u.a. keine Buchführungspflicht vorliegt.

Das BGB benennt genaugenommen sechs Gründe, die einen Anfechtungshintergrund geben können:

1. und 2. Anfechtungsgrund: Inhalts- und Erklärungsirrtum i.S.d. §119 (1) BGB

§119 (1) BGB:
Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

Der Paragraph nennt zwei Möglichkeiten im ersteb Absatz. Die erste Alternative meint den Irrtum über den Inhalt, die zweite Alternative den Irrtum über die Erklärung.

Beispiel für einen Inhaltsirrtum: Ein junger Mann ist im Glauben, dass er mit seinem PKW-Führerschein auch ein Motorrad fahren darf und kauft in diesem Glauben ein Motorrad. Hätte er gewusst, dass er das Motorrad jedoch erst nach Erlangung einer speziellen Fahrerlaubnis für Zweiräder fahren darf, hätte er es nicht gekauft.

Beispiel für einen Erklärungsirrtum: Der junge Mann weiß zwar genau, dass er ein Motorrad nicht fahren darf, dennoch schwebt ihm ständig ein Motorrad vor. Allerdings findet er sich, da er nicht wieder die Fahrschule besuchen möchte, damit ab und will nun lieber ein neues Auto kaufen. Beim Kraftfahrzeughändler kann er Kraftfahrzeuge via Telefon bestellen. Beim Telefonat mit einem “Vertriebler” möchte er ein Auto bestellen, aus Verträumtheit (und dem schwerverdrängbaren Wunsch) sagt er am Telefon jedoch “Motorrad Modell XY” statt “Auto Modell XY”, ein kurzer Versprecher mit großen Folgen.

3. Anfechtungsgrund: Eigenschaftsirrtum i.S.d. §119 (2) BGB

§119 (2) BGB:
Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

Der zweite Absatz des Paragraphen 119 spricht von Eigenschaften einer Sache oder einer Person und einer Verkehrswesentlichkeit.

Die Eigenschaften einer Person umfassen die wesentlichen, also persönlichen Merkmale. Wesentlich sind zum Beispiel die Qualifikation, das Alter, Vorstrafen und das Geschlecht.
Die einer Sache sind beispielsweise der Wert, Originalität, Alter, Größe, Bestandteile oder der Preis.

Die Verkehrswesentlichkeit ist abhängig vom einzelnen Rechtsgeschäft.
Ein Auto, welches zum gewöhnlichen Gebrauch verkauft wird hat natürlich Räder, einen Motor und ist fahrtüchtig. Ein Auto für die Restauration oder für die Ausschlachtung hat nicht unbedingt in seiner Verkehrswesentlichkeit dieselben Merkmale wie ein Neuwagen.

4. Anfechtungsgrund: Falsche Übermittlung i.S.d. §120 BGB

§120 BGB:
Eine Willenserklärung, welche durch die zur Übermittlung verwendete Person oder Einrichtung unrichtig übermittelt worden ist, kann unter der gleichen Voraussetzung angefochten werden wie nach §119 eine irrtümlich abgegebene Willenserklärung.

Hier wird von unrichtiger Übermittlung gesprochen, welche als Anfechtungsgrund einem Erklärungsirrtum gleichgestellt wird. Eine falsche Übermittlung ist eine, z.B. durch einen technischen Fehler, verzerrte oder falsch adressierte Erklärung des Willens.

5. und 6. Anfechtungsgrund: Arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung i.S.d. §123 BGB

§123 (1) BGB:

Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

Der §123 (1) BGB bietet zwei Alternativen an. Zum Einen die arglistige Täuschung, zum Anderen die widerrechtliche Drohung.

Als Täuschung wird eine Hervorrufung einer falsche Vorstellung über Tatsachen. Eine arglistige Täuschung ist eine Täuschung unter Vorsatz (Absichtverhalten). Der Täuschende weiß, dass ein Anderer seine Willenserklärung so nicht abgeben würde, wenn der Andere über die wahren Tatsachen bescheid wissen würde, dieser Tatbestand kennzeichnet die Arglist. Dabei kann auch ein Schweigen (fallabhängig) eine arglistige Täuschung sein.

Auch wenn es aus dem Paragraphen nicht hervorgehen mag: Eine arglistige Täuschung ist nicht immer widerrechtlich, ein Vertrag kann nicht angefochten werden, wenn ein Vertragspartner eine rechtskonforme Lüge verwendet hat. Dies kommt besonders im Arbeitsrecht (z.B. beim Vorstellungsgespräch) zur Geltung. Es handelt sich hierbei jedoch um Ausnahmen!

Eine widerrechtliche Drohung zur Erzwingung zur Abgabe einer Willenserklärung, und hier wird explizit die Widerrechtlichkeit betont, ist anfechtbar. Ohne hierbei gesondert auf die Drohung einzugehen, ist die Willenserklärung nur eine vorgetäuschte, also keine Erklärung, die einen echten Willen widerspiegelt.

Eine Drohung kann eine Ankündigung eines Übels sein, welche der Drohende nach seinen Angaben (auch aus dem Kontext heraus) beeinflussen kann. Dabei ist unerheblich, ob die Drohungshandlung vom Drohenden tatsächlich beeinflusst (vollzogen, gesteuert oder eingeleitet) werden kann.
Der klassische Fall einer widerrechtlichen Drohung ist die Androhung von Gewalt der einen Vertragspartei gegenüber der Anderen.

Anfechtungsfristen

Das BGB regelt die Anfechtungsfrist abhängig vom Anfechtungsgrund.

§121 (1) BGB:

Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.

§121 (2) BGB:

Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.

Eine Anfechtung aus Gründen eines Irrtums (§119 BGB) oder einer falschen Übermittlung (§120 BGB) kann demnach spätestens nach zehn Jahren nach Vertragsschluss angefochten werden, es muss jedoch unverzüglich, also schnellst möglich angefochten werden um dem §121 (1) BGB gerecht zu werden.

§124 (1) BGB:

Die Anfechtung einer nach §123 BGB anfechtbaren Willenserklärung kann nur binnen Jahresfrist erfolgen.

§124 (2) BGB:

Die Frist beginnt im Falle der arglistigen Täuschung mit dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt, im Falle der Drohung mit dem Zeitpunkt, in welchem die Zwangslage aufhört. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften der §§206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

§124 (3) BGB:

Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.

Eine Anfechtung mit Anfechtungshintergrund der arglistigen Täuschung und widerrechtlichen Drohung ist generell befristet auf ein Jahr nach Entdeckung der Täuschung bzw. Ende der durch Androhung entstandenen Zwangslage. Jedoch gilt auch in diesen Fällen, dass die Anfechtung spätestens nach zehn Jahren geschehen kann, ausgehend vom Vertragsschluss.

Doch woraus setzt sich eine Willenserklärung im Sinne des Zivilrechts zusammen?

Das Zivilrecht separiert die Willenserklärung in den nach außen wirkenden Bereich und den innen wirkende Bereich.

Für den äußeren Tatbestand ist ein Geschäftswille notwendig, welcher nur den Willen eindeutig angibt, ein konkretes Rechtsgeschäft abzuschließen. Der Geschäftswille ist die Erklärung nach außen hin und somit das, was eine andere Geschäftspartei empfangen kann.
Der Geschäftswille kann klar durch Aussprache oder Schrift erklärt werden, er kann jedoch auch durch konkludentes Verhalten erklärt werden. Konkludentes Verhalten zeichnet eine schlüssige Handlung aus, z.B. das selbstständige Nehmen eines Schokoriegels aus dem Regal eine Kiosks und Vorzeigen der Ware beim Kassierer.

Der innen wirkende Bereich der Willenserklärung umfasst den eigentlichen Handlungswillen, welcher den bewussten Wille eine Handlung auszuführen oder einzuleiten darstellt und der etwa fehlt, wenn eine Bewusstlosigkeit vorliegt, und ein Erklärungsbewusstsein. Dieses stellt das Bewusstsein dar, eine Erklärung über einen Willen zu äußern, der einen rechtserheblichen Charakter hat.

Das Bewusstsein eine Willenserklärung abzugeben, kann fehlen, beispielsweise wenn ein Handzeichen bei einer Auktion oder auf dem Fischmarkt als Willenserklärung zum Kauf gewertet wird, die Handzeichen gebende Person jedoch lediglich einer anderen Person ein Zeichen geben wollte und nicht Bieter einer Auktion oder Käufer auf dem Markt werden will.
Allerdings gilt in bestimmten Umfeldern eine Sorgfaltspflicht zu berücksichtigen, wenn der Erklärende selbst hätte erkennen können, dass seine Handlung als Willenserklärung interpretiert werden müsse.

Spezialfall Kündigung

Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die nicht dazu dient einen Vertrag abzuschließen, sondern zum Zweck hat, eine Beendigung eines Rechtsverhältnisses einzuleiten.

Die Kündigung dient der Einleitung des Endes eines Dauerschuldverhältnisses. Beispiele solcher Dauerschuldverhältnisse sind Dienstverträge, Mietverträge, Pachtverträge, Mitgliedschaftsverträge, Versicherungsverträge.
Eine Kündigung kann an vertragliche Vereinbarungen und geltendes Recht gebunden sein, beispielsweise Bedarf es zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nur unter wenigen Ausnahmen keine Angabe eines Kündigungsgrundes.

Zugang einer Willenserklärung

Damit eine Willenserklärung als Erklärung wirksam ist, muss sie natürlich abgegeben werden.
Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, und das sind bei Weitem die meisten Willenserklärungen, muss die Willenserklärung dem Empfänger auch zugehen.

Die Willenserklärung geht dem Empfänger dann zu, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers, welchen der Empfänger unter normalen Umständen erreichen kann (Anrufbeantworter, Briefkasten, Email-Postfach etc.), eingedrungen ist.

§130 (1) S.1 BGB:
Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht.

Bei einer mündlichen Abgabe, die dem Empfänger unmittelbar (z.B. bei Telefongespräch, nicht etwa über einen Anrufbeantworter) zu geht, gilt daher sofort.
Eine Willenserklärung gilt bei nicht-gewerbliche Empfängern jedoch nicht in der Nacht als zugegangen und auch bei gewerblichen Empfängern nicht nach und vor den Geschäftszeiten.

Zugangsverhinderung

Geht eine Willenserklärung auf dem Weg zum Empfänger verloren oder zurück an den Erklärenden (z.B. durch Poststreik oder nicht ausreichender Frankierung), geht dies zu Lasten des Erklärenden.

Versucht der Empfänger den Zugang einer Willenserklärung jedoch zu verhindern (Verweigerung der Annahme der Post, kein Entleeren des Briefkastens etc. z.B. um einer Kündigung entgehen zu wollen), geht dies zu Lasten des Empfängers, so dass die Willenserklärung als empfangen gilt.
Entsprechendes gilt für die Zulastlegung von Verzögerungen bei der Übermittlung von Willenserklärungen.

Gravierende Mängel im Sinne des Gesetzgebers, welche eine Unwirksamkeit (Nichtigkeit) zur Folge haben:

• Mangelnde Geschäftsfähigkeit (siehe §§104 ff. BGB)
  Grundsätzlich bedarf es der Geschäftsfähigkeit der Vertragsparteien
• Formmangel (siehe §125 BGB)
  Verträge, die nicht gänzlich formfrei abschließbar sind, müssen eine bestimmte Form einhalten. Z.B. muss ein Vertrag schriftlich geschlossen werden oder es bedarf einer notariellen Beurkundung
• Mangel in Gesetzeskonformität (Verstoß gegen Verbot durch Rechtsvorschrift, siehe §134 BGB)
  Betroffen ist beispielsweise ein Kaufvertrag mit einem verbotenen Gegenstand (illegale Waffen, illegale Drogen,…)
• Mangel in Sittenkonformität (Verstoß gegen “Gute Sitten”, siehe §138 BGB)
  Eine Ausnutzung einer Notlage, z.B. mittels überhöhter Zinssatzforderung sogenannter “Kredithaie” entsprechen nicht den guten Sitten der Gesellschaft
• Ausweitung der Unwirksamkeit -> Gesamtnichtigkeit als Folge einer Teilnichtigkeit (siehe §139 BGB)
  Ist ein Teilgeschäft ein maßgeblicher Grund für den Abschluss eines Gesamtgeschäfts, ist das Gesamtgeschäft unwirksam
• Mangel durch gültige Anfechtung (eigentlich ist der Anfechtungsgrund der eigentliche Mangel, z.B. Irrtum)